A atuação da Procuradoria-Geral do Estado (PGE), em ação movida por sindicato do ramo do comércio varejista de combustíveis e lubrificantes, evitou despesa estimada em mais de R$ 8 bilhões. A entidade buscava na Justiça o reconhecimento da essencialidade nas mercadorias comercializadas por seus filiados de forma retroativa, requerendo ao Estado o ressarcimento proporcional do ICMS recolhido nos últimos cinco anos com alíquotas majoradas. Uma decisão desfavorável também poderia impactar futuramente no cálculo do custo dos produtos.

Na política fiscal, bens e serviços considerados essenciais à população podem ser isentos de impostos ou receber alíquotas mais baixas. Ou seja, nesse caso, se fosse confirmada pela Justiça a essencialidade dos produtos indicada pela empresa, o valor a ser pago em tributos ao Estado nas transações comerciais seria menor.

O sindicato usou como argumento a Lei Complementar nº. 194/22, que alterou o Código Tributário Nacional (CTN), passando a prever que combustíveis são considerados bens essenciais (não podendo ser tratados como supérfluos) e proibindo a taxação por alíquota superior a das operações em geral, no art. 18-A.

A defesa do Estado pela PGE demonstrou o cumprimento do princípio da seletividade pela legislação estadual nos casos da cesta básica de alimentos e de medicamentos, estabelecendo que a essencialidade não alcança todos os combustíveis e lubrificantes. São beneficiados com alíquotas menores óleo diesel, biodiesel, gás natural, gás residual de refinaria, biogás e biometano.

A Procuradoria abordou o julgado do Tema 745 pelo Supremo Tribunal Federal (precedente de repercussão geral do RE 714.139), em que se entendeu que a seletividade, naquele caso, era restrita às operações com energia elétrica e telecomunicações, sem referência a combustíveis e lubrificantes. E, mesmo que esses bens fossem considerados essenciais pela nova Lei Complementar, não seria admissível sua retroatividade pela técnica de aplicação da norma tributária.

Por fim, a Procuradoria demandou a aplicação do marco inicial para a validade da decisão (modulação de efeitos), demonstrando que, em relação à essencialidade (Tema 745), as mudanças passariam a valer apenas a partir do exercício financeiro de 2024. O argumento confirmou a impossibilidade de devolução de valores relativos a anos anteriores.

Sentença reformada

Mesmo diante da argumentação, a sentença da 6ª Vara da Fazenda Pública de Porto Alegre entendeu a procedência do pedido do autor, condenando o Fisco à restituição dos pagamentos efetuados no quinquênio anterior à proposição da demanda e sem necessidade de expedição de precatório, nos termos da Súmula 461 do Superior Tribunal de Justiça. A única ressalva da magistrada para o ressarcimento foi a liquidação individual com aplicação do art. 166 do CTN, argumento também levantado pela PGE na contestação.

A PGE, ao final, apelou. No recurso, apontou-se a estimativa de impacto financeiro orçamentário da condenação, calculado pela Receita Estadual, superior a R$ 8 bilhões. No Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, a PGE realizou o acompanhamento estratégico do caso, oferecendo memoriais e sustentando oralmente em sessão de julgamento. Ao final, em decisão unânime da 2ª Câmara Cível, a sentença foi reformada e a demanda foi julgada improcedente. Ainda não houve o trânsito em julgado.